Scheiding der machten en effectieve rechtsbescherming

1. Op 7 mei vindt in Leuven de jaarlijkse studiedag plaats van het instituut voor constitutioneel recht (zie http://www.law.kuleuven.be/icr/studiedagen.html)

De scheiding der machten moge dan al niet als dusdanig in onze Grondwet zijn bepaald, het blijft een fundament van onze rechtsstaat, en dat hoort het ook te zijn. Die scheiding is een van de belangrijkste technieken om enerzijds de staatsmacht te verdelen over overheidsorganen die elk slechts een bepaalde functie kunnen uitoefenen en daardoor beperkt worden in hun macht en anderzijds ook op andere manieren de burger te beschermen tegen de macht van die organen (1). Immers,

Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely (Lord Acton, Letter to Bishop Mandell Creighton, 1887).

Daarvoor bestaan er natuurlijk ook andere instellingen in ons grondwettelijk bestel, zoals enerzijds de grondrechten en anderzijds de directe democratie, maar het eerste veronderstelt ook een goed werkende scheiding der machten en het tweede is in ons politiek bestel bijna geheel onbestaand en botst op de geconcerteerde actie van alle politieke belanghebbenden om dat ook zo te houden.

2. De bestaande vorm van 'scheiding der machten' blijkt evenwel in een aantal gevallen een sta-in-de-weg te zijn voor een ander fundament van onze rechtsstaat, het beginsel van effectieve rechtsbescherming, van de mogelijkheid voor de burger om de zijn subjectieve rechten ook daadwerkelijk te doen beschermen. In een aantal gevallen is dat het gevolg van een m.i. onterecht beroep op de scheiding der machten, in een aantal andere gevallen het gevolg van het niet respecteren van die scheiding.

3. Om met het tweede te beginnen: er zijn nog steeds vele gevallen waar de 'checks and balances' niet voldoende werken omdat de genoemde scheiding niet gerespecteerd wordt:
- Parlementen die Individualgesetze aannemen om aldus individuele beslissingen (bv. bouwvergunningen) aan rechterlijke controle te onttrekken (uitgezonderd de zeer beperkte controle door het Grondwettelijk Hof);
- rechters die op grond van verregaande interpretaties van soms obscure volkenrechtelijke codes democratisch gelegitimeerde wetten terzijde schuiven;
- diverse praktijken waardoor de uitvoerende macht invloed kan uitoefenen op de rechtsbedeling door de rechters.
Heel in het bijzonder is er in België nog altijd geen scheiding tussen het Openbaar Ministerie en de rechters van de rechterlijke macht. Het recht van de burger op een behandeling door een door de wet aangeduide onafhankelijke en onpartijdige rechter bestaat in België niet, althans niet in strafzaken. In strafzaken worden de zaken onder de kamers van de Hoven van beroep verdeeld op voorstel van de procureur-generaal, zelf partij in het geding (zie o.m. art. 7 KB 17 januari 2001 houdende reglement voor het Hof van beroep te Brussel (2); art. 9 KB 26 januari 2007 houdende reglement voor het Hof te Gent)(3). En zelfs waar dat niet zo is, is er geen Garantie des gesetzlichen Richters zoals in art. 101 van de Duitse Grondwet (en impliciet ook vereist door het EVRM).

4. Voorbeelden van het eerste zijn alle gevallen waarin geoordeeld wordt dat de rechterlijke macht niet beschikt over de nodige rechtsmacht om remedies uit te vaardigen waarmee subjectieve rechten effectief worden beschermd, met het argument dat dit strijdig zou zijn met de scheiding der machten.

Zo kan de rechter de overheid wel veroordelen tot schadevergoeding wegens fouten, waaronder ook de niet-nakoming van verbintenissen of andere verplichtingen, maar kan de rechter de overheid niet veroordelen tot nakoming (in natura) van de verplichtingen (andere dan geldelijke) noch de burger machtigen zelf tot uitvoering over te gaan op kosten van de overheid.

De rechter kan zich niet in de plaats van de wetgever stellen en enkel het Grondwettelijk Hof kan de wetgevende macht censureren inzake daden die de uitoefening vormen van de wetgevende macht.

Maar de organen van de wetgevende macht nemen vele beslissingen die geen wetten zijn, die niet de uitoefening vormen van de wetgevende macht, en dus ook niet onttrokken mogen zijn aan de controle van de rechter. Nochtans is de rechterlijke toetsing maar zwak uitgebouwd (en in hoofdzaak enkel bij personeelsaangelegenheden).

Actuele voorbeelden van een onterecht beroep op de scheiding der machten vinden we in betwistingen die te maken hebben met verkiezingen. Ik vermeld eerst een reëel geval en vervolgens een geval dat bij het schrijven van deze bijdrage (20 april 2010) nog hypothetisch is maar bij het verschijnen ervan misschien niet meer.

5. Het eerste betreft de ongrondwettige samenstelling van de huidige Senaat na de verkiezingen van 2007 doordat aan de partij LDD noch een gemeenschapssenator, noch een gecoöpteerde senator werd toegekend (4). De Brusselse voorzitter in kort geding verklaarde zich bevoegd, maar oordeelde dat er geen subjectief recht bestond op die Senaatszetel. Deze beschikking is al een stap vooruit in de rechtsbescherming: traditioneel verklaarden rechters zich zonder rechtsmacht. Formeel gezien werd het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming hierdoor dus niet geschonden, al blijf ik van oordeel dat uit de regels inzake de samenstelling van Parlementen (zij het rechtstreeks door verkiezingen zij het onrechtstreeks zoals in casu) natuurlijk wel subjectieve rechten voortvloeien, die dan ook via rechterlijke weg moeten kunnen worden afgedwongen. Weliswaar gaat het om politieke rechten, maar ook daarvoor is de gewone (burgerlijke) rechter wel degelijk bevoegd zolang de wetgever geen ander rechterlijk orgaan bevoegd heeft gemaakt.

6. Het tweede betreft de ongrondwettigheid van de huidige kieswet, zoals vastgesteld in het beruchte arrest nr. 73/2003 van het grondwettelijk hof. Personen die op grond van die ongrondwettigheid weigerden te zetelen bij de verkiezingen van 2007 werden door het hof van beroep te Gent veroordeeld met de motivering dat "Alleen de Kamer van volksvertegenwoordigers en de Senaat doen uitspraak, zowel wat hun leden als wat hun opvolgers betreft, over de geldigheid van de kiesverrichtingen" en dat "de eventuele (on)grondwettigheid van de verkiezingen van 10/06/2007 enkel door andere bevoegde organen" (nvda dan de Hoven en rechtbanken) " – en in ieder geval niet door de beklaagde noch door andere autoriteiten of derden of het grondwettelijk Hof – moet/kan worden vastgesteld" (5). Met andere woorden: de verkozen verklaarden zijn rechter over hun eigen verkiezing. Dit betreft een extensieve interpretatie van art. 48 Grondwet, dat nochtans enkel over de goedkeuring van de "geloofsbrieven" gaat.

En deze interpretatie is manifest strijdig met het recht van de burgers en kandidaten op een daadwerkelijke rechtsbescherming van hun politieke subjectieve rechten op correcte verkiezingen (6). De scheiding der machten hiervoor inroepen is een drogreden: België is een van de laatste 3 landen in Europa die geen rechterlijke toetsing van geschillen over de parlementsverkiezingen kent, en in alle andere landen die dit wel kennen vormt de scheiding der machten eveneens een grondslag van het staatsbestel. Op 2 maart 2010 oordeelde het EHRM dan ook in de zaak Grosaru t. Roemenië (7) dat het recht op effectieve rechtsbescherming vereist dat dergelijke geschillen door een onpartijdig orgaan moeten worden getoetst, dat daarbij niet discretionair mag oordelen, en dat een orgaan dat bestaat uit leden die politieke partijen vertegenwoordigen niet voldoet aan de vereiste van onpartijdigheid (randnr. 53 en 54).

De reacties in België op het bekend worden van dat arrest waren bedroevend: het EHRM citeerde in zijn schets van de feitelijke situatie in de Europese landen uitvoerig uit een rechtsvergelijkend rapport van de commissie van de Venetië, waarin vermeld wordt dat de landen die geen onpartijdig toetsingsorgaan hebben wel een lange democratische traditie hebben; dit maakte geen deel uit van de motieven naar recht van het arrest-Grosaru maar wordt wel misbruikt om te stellen dat er geen vuiltje aan de lucht is en we perfect ongrondwettige verkiezingen kunnen organiseren. De politieke partijen zullen die nadien immers goedkeuren. Voor mij is dit enkel maar een symptoom van het feit dat politieke misdaad loont in dit land en de arrogantie van het politieke establishment nieuwe toppen scheert.

(1) Zie mijn eerdere studie "Bedenkingen over de “scheiding der machten. Nota ter voorbereiding van het interview met J.P. Rondas op radio Klara 21 december 2008", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html
(2) http://reflex.raadvst-consetat.be/reflex/pdf/Mbbs/2001/01/26/70140.pdf
(3) http://www.juridat.be/beroep/gent/images/mb2.pdf
(4) Zie onder meer http://www.senate.be/www/?MIval=/Registers/ViewReg&COLL=H&PUID=67108868&TID=67108877&POS=3&LANG=fr
(5) Hof van Beroep Gent 17 januari 2008, zie http://www.haviko.org/cgi-bin/actualiteit.cgi?artikel=1200568853.
(7) EHRM 2 maart 2010, Grosaru t. Roemenië, in het Frans en het Engels beschikbaar via http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=863719&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
(6) Zie voor verder argumentatie mijn artikel "Wie gelooft de Von Münchhausens nog over BHV ?", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2010/03/wie-gelooft-de-von-munchhausens-nog.html