Grondwettelijk Hof en de antidiscriminatiewetten: gebrek aan moed, maar wel op vele punten een inperking van de wet

Vandaag deed het Grondwettelijk hof uitspraak(zie http://www.arbitrage.be/public/n/2009/2009-017n.pdf) over de vorderingen ingesteld tegen de drie antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 (Antiracismewet , hierna ARW, Algemene Antidiscriminatiewet, hierna ADW, en Wet bestrijding discriminatie tussen vrouwen en mannen, hierna WDVW). Tegen deze wetten was beroep aangetekend, onder meer door een grote groep verontruste burgers verdedigd door mrs. Matthias Storme en Jelle Flo (zie het verzoekschrift op http://storme.be/ADWverzoekschrift.pdf en verdere stukken op http://storme.be/anti-antidiscriminatiewet.html) , maar verder ook op sommige punten door de Liga voor de Mensenrechten, de Vlaamse balies e.d.m. Een grondiger analyse van het arrest, dat 148 bladzijden telt (wat vooral wijst op de talloze argumenten en middelen die werden aangevoerd, veeleer dan op een uitvoerige motivering van de afwijzing daarvan door het Hof), vergt meer tijd, zodat deze mededeling zich beperkt tot enkele punten. Het Hof wijst de voorzieningen af onder voorbehoud van restrictieve interpretatie van de bestreden wetten op een hele reeks punten. Enerzijds zijn wij wel teleurgesteld zowel wat betreft het gebrek aan moed om de bepalingen die te ver gingen ook effectief te vernietigen als wat voor wat er volgens het Hof allemaal door de beugel kan aan vrijheidsbeperkende wetten en de daaraan ten grondslag gelegde rechtsopvattingen.Anderzijds zijn wel enkele van de ergste uitwassen of mogelijke misbruiken van de wet gecensureerd door het Grondwettelijk Hof, wat natuurlijk verheugt.

1. Verzoekers hadden aangevoerd dat de wetten ongrondwettig zijn omdat zij enerzijds de overheid en anderzijds aan de burger aan eenzelfde discriminatieverbod onderwerpen, hoewel er een fundamenteel verschil is tussen beiden (machtsmonopolie e.d.) en burgers niet aan dezelfde verplichtingen kunnen worden onderworpen.

Het Grondwettelijk hof antwoordt (B.10.4) daarop dat "het bepalend criterium voor de onderwerping aan het verbod van discriminatie niet is het regelgevende optreden, maar de machtspositie, in feite of in rechte, die een persoon in het rechtsverkeer inneemt".

Deze principe-overweging is niet onredelijk maar zet wel de deur open voor eleutherofobische motiveringen(*).

Het is jammer dat het Hof evenwel de bestreden bepalingen verder niet in concreto aan dat criterium toetst. Het bestaan van een machtspositie is immers geen vereiste voor de toepassing van de wetten. Uit overweging B.10.4 zou men evenwel moeten leiden dat de discriminatieverboden uit die wetten slechts gelden voor personen die een machtspositie innemen in het rechtsverkeer.

2. Teleurstellend is de overweging B.14.7. dat elke ongelijke behandeling in de verhoudingen tussen burgers waarvoor geen verantwoording kan worden gegeven een fout uitmaakt. Dat zou immers impliceren dat burgers voor alles wat ze doen steeds een verantwoording moeten kunnen geven op straffe van aansprakelijkheid. Dit is een totalitaire stelling die de vrijheid van de burgers totaal opheft. Het is te maar hopen dat het Grondwettelijk Hof niet beseft wat het hier schrijft. Hier gaat het niet om een gebrek aan moed, maar om een fundamenteel eleutherofobe rechtsopvatting.

3. Wat het derde middel betreft verkondigt het Hof algemeenheden die empirisch niet standhouden, met name dat in verhoudingen tussen (kandidaat-)werkgevers en (kandidaat-)werknemers, tussen personen die reeds een maatschap van vrije beroepers hebben en diegene die daartoe willen toetreden, tussen aanbieders van goederen en diensten (waaronder gezondheidszorg) en afnemers van goederen en diensten, tussen organisatoren van activiteiten en deelnemers aan activiteiten, tussen schuldeisers en schuldenaars, het stééds de eerste categorie die in een machtspositie verkeert tegenover de laatste en dat de markt niet in staat is om de daaruit voortvloeiende discriminaties te bestrijden.

Dit zijn stellingen waarvan de feitelijke onjuistheid kan worden aangetoond. A fact is stronger than a Lord Mayor. Maar als Barbertje moet hangen zijn natuurlijk ook contrafactische argumenten goed.

4. Teleurstellend is ook het feit dat het Hof geen graten ziet in de zeer algemene definities van wat er allemaal verboden is, nl. directe discriminatie, indirecte discriminatie, opdracht tot discrimineren en intimidatie. Zoals de ervaring leert worden daaraan in de praktijk door rechtbanken en andere overheidsdiensten zeer uiteenlopende interpretaties gegeven en bestaat er dus geen enkele garantie van rechtszekerheid tegen subjectieve interpretatie daarvan, desnoods "à la tête du client". We weten allemaal dat in de praktijk niet iedereen gelijk is voor de toepassing van de wet en overheden zoals parketten en centra voor racismebestrijding met twee maten en twee gewichten meten. Het Hof heeft een kans gemist daar iets aan te doen.
Het Hof beschermt in zijn interpretatie feitelijk alleen de persoon die onopzettelijk ongelijk behandelt, maar niet diegene die opzettelijk een onderscheid maken maar ervan overtuigd is dat dit onderscheid redelijk verantwoord is. Met name miskent het Hof dat het begrip "redelijke verantwoording" een vaag begrip is. Aldus hebben burgers géén rechtszekerheid ten aanzien van ongelijke behandelingen die ze opzettelijk uitvoeren in de overtuiging dat het onderscheid redelijk verantwoord is. Dat beschermt niet tegen subjectieve of discriminerende invullingen van het begrip redelijke verantwoording.

5. In overweging B.36.4. perkt het Hof de toepassingsmogelijkheden van de forfaitaire schadevergoeding van art. 16 § 2, 1°ARW , 18b § 2, 1 ADW en 23, 2, 1 WDVW. Die bepalingen voorzien een schadevergoeding bij een ongunstige behandeling, zélfs indien die ook op niet-discriminerende gronden zou zijn getroffen. Het Hof preciseert dat de schadevergoeding slechts kan worden toegekend tegen een persoon die daadwerkelijk discriminatie heeft gepleegd en ten gunste van een persoon die daadwerkelijk slachtoffer is van discriminatie. Overweging B.37.4 verduidelijkt verder dat wie onschuldig is aan discriminatie niet gehouden kan zijn tot die forfaitaire vergoedingen.

6. In overweging B.47.3 geeft het Hof een soepele interpretatie aan de uitzondering voor organisaties op levensbeschouwelijke grondslag, interpretatie die ruimer is dan de letter van de wet.

7. In overweging B.51.6 geeft het Hof een restrictieve interpretatie aan het begrip indirecte discriminatie. Er is slechts sprake van indirecte discriminatie wanneer men een persoon ongelijk behandelt op grond van een ander criterium dan één van de "beschermde criteria" en dit doet met de bedoeling een onderscheid te maken op grond van een van de beschermde criteria en zonder dat hiervoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat.
Door die restrictieve interpretatie worden alvast enkele van de ergste misbruiken en onzekerheden voor de burger tegengegaan.

8. In overweging B.53.4 geeft het hof ook een restrictieve interpretatie ana het begrip "intimidatie" door dit te beperken tot die gevallen waarin het ook de bedoeling was om een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende omgeving te creëren.

9. Ook aan het begrip weigering tot het maken van redelijke aanpassingen voor een persoon met een handicap wordt een restrictieve interpretatie gegeven (B.54.4), door opzet te vereisen, en met name te vereisen dat de beklaagde wist dat de maatregel geen onredelijke belasting zou uitmaken.

10. Zeer weinig onderbouwd is het antwoord van het Hof op de kritiek jegens het gebruik van de verboden discriminatiegrond "zogenaamd ras". Het Hof stelt dat zoiets als "zogenaamd ras" wel bestaat en gaat helemaal niet in op de vraag naar de omschrijving daarvan of criteria daarvoor. Het volstaat blijkbaar dat een nonsensicaal begrip lang genoeg wordt gebruikt opdat het als een realiteit zou kunnen worden beschouwd. Vanuit dat oogpunt zijn er nog een reeks kandidaten die met een dergelijke redenering tot leven kunnen worden gewekt.

11. Wat de vrijheid van meningsuiting betreft, is het oordeel van het Hof eveneens teleurstellend. Weliswaar geeft het hof een beperkende interpretatie aan het verbod op aanzetten tot haat, maar die beperking gaat niet ver genoeg. De strafbaarstelling van "aanzetten tot haat" geldt volgens het Hof énkel voor gedragingen of meningsuitingen met de bedoeling om aan te zetten tot discriminerend, haatdragend of gewelddadig gedrag (B.67.3). Het aanzetten tot "haat" als emotie is dus niet voldoende. Bovendien moet er volgens het Hof een "bijzonder opzet" aanwezig zijn, dus men met inderdaad de bedoeling hebben discriminerend, haatdragend of gewelddadig gedrag te veroorzaken. Bovendien blijft er het reële gevaar dat onder het mom van een verbod van aanzetten tot haat jegens een groep meningsuitingen verboden en bestraft worden die enkel ingaan tegen het geloof of de overtuiging van een groep. De recente geschiedenis bewijst welk misbruik van dergelijke strafbaarstellingen wordt gemaakt, zoals de veroordeling van opiniemakers die een zekere profeet omschreven als een pedofiel omdat dit een aanzetten tot haat jegens een bevolkingsgroep zou inhouden. Het Hof miskent het feit dat de strafbepalingen die het laat bestaan wel degelijk daarvoor gebruikt of misbruikt worden.
Onduidelijk blijft of de strafbepaling nog kan worden misbruikt om op te treden tegen personen die geenszins de bedoeling hebben om aan te zetten tot discriminerend gedrag in strijd met de bestaande wetten, maar enkel de bedoeling hebben aan te zetten tot het wijzigen van de wet in een zin die volgens de huidige wet discriminerend zou kunnen zijn. M.i. kan dat niet de bedoeling zijn van het Grondwettelijk Hof, maar uitdrukkelijk uitgesloten werd dit niet. Een dergelijke interpretatie zou inhouden dat de wetten die door het huidige "regime" zijn gemaakt, beschermd worden tegen campagnes tot wijziging daarvan: een campagne tot wijziging van de wet kan immers gebrandmerkt worden als een aanzetten tot discriminatie volgens de criteria van de bestaande wet. Dit vormt een bijzonder zware inperking van de democratische meningsvorming. Het is een gemiste kans dat dit niet uitdrukkelijk werd afgewezen.

12. Belangrijk is wel dat het Grondwettelijk Hof benadrukt (in B.68 en B.76) dat de zgn. cascaderegel van art. 25 Grondwet blijft gelden: wanneer de schrijver van een tekst bekend is en in België woont, kunnen de uitgevers, drukkers en verspreiders niét aansprakelijk worden gesteld. In die gevallen kunnen ze dus ook niet strafbaar zijn wegens het aanzetten tot haat. Die immuniteit geldt in die gevallen dus ook voor het verspreiden van denkbeelden die gegrond zijn op rassuperioriteit of rassenhaat.
Een open vraag blijft evenwel wat er gebeurt bij een verdere verspreiding na het overlijden van de auteur.

13. Wat betreft het verbod op het verspreiden van denkbeelden die gegrond zijn op rassensuperioriteit of rassenhaat heeft het Hof niet de moed gehad dit symboolartikel, deze trofee van de antriracismefascisten neer te halen, ondanks het feit dat zelfs de Liga voor de mensenrechten de vernietiging hiervan heeft gevorderd (met een knipoog naar de boutade van de grote joodse historicus Jacques presser dat als het fascisme terugkomt het dat doet onder de naam antifascisme).
Wel heeft het Hof door een beperkende interpretatie elke zelfstandige betekenis aan dit artikel ontnomen. Het Hof stelt namelijk dat dit verbod slechts geldt voor gedragingen met het bijzonder opzet om aan te zetten tot haat of discriminatie (zie B. 74.5).

14. Grotendeels hetzelfde kan gezegd worden met betrekking tot de strafbaarstelling van het "behoren tot of medewerking verlenen aan ene groep of vereniging die kennelijk en herhaaldelijk discriminatie verkondigt" (art. 22 ARW).
Het Hof beperkt die strafbaarstelling op verschillende wijzen:
- ten eerste moet de groep kennelijk en herhaaldelijk aanzetten tot discriminatie (B.79.2 tot 79.5);
- ten tweede moet de groep of vereniging zelf strafbaar zijn wegens het aanzetten tot discriminatie (B.79.5 en B.88.2); dat laatste vergt ook een bijzonder opzet;
- het behoren tot of medewerking aan een groep die niet strafrechtelijk kan worden vervolgd, kan dus niet strafbaar zijn (B.81.1)
- de beklaagde moet weet hebben van de strafbare gedragingen van de groep (B.82.5)
- medewerking of lidmaatschap moet zijn ingegeven door de drang om mee te werken aan het verkondigen van de discriminatie (B.82.7).
- de immuniteit van art. 25 lid 2 blijft gehandhaafd (B.84.2).
Wel is de motivatie van de verwerping van de strijd met de vrijheid van vereniging in overweging B.83.5 logisch onhoudbaar en contradictorisch ten opzichte van de tekst van de wet en ten opzichte van overweging B.83.7: in B.87.4 het Hof stelt dat de vereniging die herhaaldelijk en kennelijk segregatie verkondigt, wel kan blijven bestaan, en dat daarom de verenigingsvrijheid niet is aangetast, maar het Hof aanvaardt wel dat men niet mag behoren tot zo'n vereniging. Een vereniging zonder leden, is evenwel geen vereniging....

Los van die logische onzin, heeft het Hof dus wel de draagwijdte van art. 22 ARW zeer sterk ingeperkt, maar heeft niet durven vernietigen.

Interessant is wel dat uit de door het hof gegeven criteria blijkt dat de vzw's van het Vlaams Blok in 2004 op onrechtmatige manier zijn veroordeeld en dat het hof van cassatie onrechtmatig de cassatievoorziening tegen die veroordeling heeft afgewezen. Ook andere veroordelingen die reeds hebben plaatsgevonden zijn op basis van die interpretatie onrechtmatig gebeurd. Minstens art. 25 lid 2 van de Grondwet werd daarbij miskend, en wellicht ook de vereiste dat moet worden vastgesteld dat de groep of vereniging zelf strafbaar is en strafrechtelijk kan worden vervolgd. Men zal zich herinneren dat het hof van Cassatie toen op onwettige wijze heeft geweigerd een prejudiciële vraag te stellen ana het grondwettelijk Hof over de toegepaste wetsbepaling (art. 3 van de Oude Antiracismewet, dat overeenstemt met art. 21 van de nieuwe ARW).

De reden waarom art. 21 ARW niet is vernietigd moet allicht ook daarin worden gezocht: het Grondwettelijk Hof heeft de onrechtmatigheid van die veroordeling niet al te zichtbaar willen maken.

15. Tenslotte heeft het Hof ook het aannemen van een vermoeden van discriminatie (omkering van de verdere bewijslast) aan strengere voorwaarden onderworpen als de letter van de wet vereist. Met name aan het gebruik van statistisch materiaal betreft, stelt het Hof een stuk strengere eisen dan de letter van de wet (zie B. 93.3.). Ook kan de bewijslast slechts omgekeerd worden nadat er voldoende aanwijzingen zijn aangebracht dat er reeds een discriminatie heeft plaatsgehad, en volstaan gegevens uit een proactieve controle niet (B.93.5).

16. In overweging B.102.7 en B.103.3. laat het Hof verder ook een opening voor het inroepen van gewetensbezwaren of religieuze motieven als rechtvaardiging voor het handelen niet alleen van een organisatie maar ook van een afzonderlijke burger. Het probleem blijft evenwel dat het aan de rechter wordt overgelaten om te oordelen of die bezwaren of motieven een redelijke verantwoording vormen voor een onderscheid dat een burger of een organisatie op levensbeschouwelijke grondslag hanteert in zijn publieke activiteiten. Door de vaagheid daarvan is de burger teveel overgeleverd aan de subjectiviteit van de rechter.

17. Niet onbelangrijk is ook dat de wetten volgens het Hof (B.102.8) in het geheel niet gelden voor de benoeming en installatie van priesters of andere bedienaren van de eredienst. Impliciet lijkt het Hof ook de eredienst en meer in het algemeen religieuze activiteiten uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wet.

18. Naast de kritische bemerkingen die hierboven reeds werden gemaakt, is het ook te betreuren dat het Hof geen aandacht heeft gehad voor het "chilling effect" op de uitoefening van de vrijheid van de aangevochten bepalingen. Er wordt veel te veel gerekend op het feit dat rechters deze wetten in redelijkheid zullen toepassen. Maar niet alleen leert de ervaring ons dat er in de rechterlijke toepassing grote verschillen zijn en twee maten en gewichten worden gehanteerd, bovenal wordt miskend dat ook een vrijspraak of een afwijzing van een vordering tot schadevergoeding niet verhindert dat de aangeklaagde persoon intussen grote schade heeft geleden door de mogelijkheid hem of haar onterecht voor de rechter te sleuren. Er zijn in ons land op die wijze reeds mensen geruineerd en dat heeft zelfs reeds tot zelfmoord heeft bijgedragen.

Besluit.

Uit dit alles valt af te leiden dat het resultaat van de procedure weliswaar teleurstellend is, maar dat de rechtsgang geenszins nutteloos is geweest. Enkele van de ergste uitwassen van de bestreden wetten zijn alvast gesneuveld.

Het resultaat bewijst wel dat de fundamentele vrijheden in de Belgische Staat niet voldoende zijn beschermd tegen de inperkingen door de wetgever en dat vrijheidslievende burgers ook andere middelen dan een procedure voor het Grondwettelijk Hof zullen moeten inzetten om daar beterschap in te brengen(bedoeld worden: politieke middelen en middel van culturele strijd).

(*) "Eleutherofobie: irrationele angst voor de vrijheid van de mensen die aan de grondslag ligt van onredelijke inperkingen van die vrijheid