De verhouding tussen "rechtssysteem", rechtstraditie" en democratie

Is het begrip rechtssysteem een gedateerd begrip ? Ik denk niet dat het voorbijgestreefd is, maar het moet wel worden genuanceerd. Enerzijds moet het begrip rechtssysteem worden aangevuld en gecorrigeerd aan de hand van het begrip rechtstraditie, en wel om twee redenen. Ten eerste verbergt het begrip rechtssysteem een deel van de rechtswerkelijkheid. Het recht ken nog andere “formanten” (legal formants) (1) dan alleen de formele rechtsbronnen. Verschillende elementen van “traditie” spelen daarbij soms een belangrijke rol. De grenzen van rechtstradities vallen daarbij niet helemaal samen met die van rechtssystemen; er kunnen overlappende en tegenstrijdige tradities aanwezig zijn binnen een rechtssysteem zowel als over de grenzen van rechtssystemen heen. Een herwaardering van de notie traditie behoedt ons ook voor de valse gedachte dat elke rechtsregel eenvoudigweg ter beschikking staat van de gevestigde macht. Zo ook kan de idee van een ongeschreven “aloude constitutie” erg nuttig zijn in onze tijd om de burgers telkens opnieuw te beschermen tegen misbruiken door de macht, hoe democratisch die macht ook moge zijn verworven.

Anderzijds moet de gedachte van een rechtssysteem ook niet weggeworpen worden, noch als analyse-instrument noch als normatieve idee.

Als analyse-instrument helpt het begrip rechtssysteem ons om bewust te blijven van het feit dat de openheid van een rechtssysteem voor input van buitenuit sterk bepaald wordt door interne factoren. De interne machtsverhoudingen binnen het systeem bepalen welke input van buiten uit wordt aanvaard en hoe deze wordt behandeld, gewijzigd en gebruikt. Aldus is de extreme openheid van het Belgische rechtssysteem voor internationaal publiekrecht m.i. een symptoom van de diepe identiteitscrisis van België en een manier om steun te zoeken tegen het verder uiteenvallen van het land in een internationale rechtsorde, die echter de nationale rechtsorde noch kan noch mag vervangen. Ze is ook evident verbonden met de belangen van bepaalde personen, instellingen of gemeenschappen en in het bijzonder hun pogingen de gevestigde belangen te handhaven door beroep te doen op internationale regels. Ten dele is de rol van het niet-nationale recht ook de weerwraak van de juristen jegens de politici, nadat de politici zich meester hebben gemaakt van de rechtstraditie die het veld was van de juristen, en gehandeld hebben alsof alles in die traditie vatbaar is voor wijziging op grond van de subjectieve wil van de wetgever. Het is echter de vraag of de remedie (het formuleren van abstracte rechtsbeginselen die voorrang zouden hebben op het positieve recht van de democratisch gelegitimeerde instellingen) niet erger is dan de kwaal.

Als normatieve idee blijft het concept van een rechtssysteem om meerdere redenen waardevol. Op de eerste plaats is het streven naar coherentie in het recht een uitdrukking van de imperatief van gelijke rechtsbescherming van de burgers. Het concept rechtssysteem is ook verbonden met de beginselen van transparantie en verantwoordelijkheid van de wetgever. In die zin is het concept rechtssysteem natuurlijk ook verbonden met de natiestaat. Deze centraliseert de rechtsvormende macht om deze transparanter en democratischer uit te oefenen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat “multilevel governance” en democratie onverzoenbaar zouden zijn. Het Zwitserse federalisme bewijst het tegendeel. Maar er rijst wel een ernstig democratieprobleem wanneer de voorrang (supremacy) wordt verleend aan regels die worden uitgevaardigd door niet verkozen organen die een of ander soort volkenrecht ontwikkelen zonder zich in het democratisch proces te moeten verantwoorden tegenover de bevolking (en bovendien nog eens vaak ontsnappen aan de belastingplicht die voor andere burgers geldt). Dat is nog meer het geval wanneer het internationaal recht dat op die manier wordt opgelegd niet het product is van een gemeenschappelijke rechtstraditie, maar in wezenlijke onderdelen de negatie van de betrokken naties – zoals we zien in de negatie van de christelijke traditie in het ontwerp van Europese grondwet en dito in het verdrag van Lissabon. Immers, zoals de Amerikaanse Antonin Scalia terecht opmerkte, “the Constitution is meant to protect against, rather than conform to, current "widespread belief" – een grondwet strekt ertoe ons te beschermen tegen hedendaags gangbare opvattingen en niet om ons te verplichten er ons aan te conformeren ... .

(1) Voor de betekenis van deze uitdrukking, zie vooral R. SACCO, “Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39. American Journal of Comparative Law (1991) 1 v. en 343 v.; en La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica Parijs, 1991; A. WATSON, ”From legal transplants to legal formants”, 43. American Journal of Comparative Law (1995), p. 469 v.

(2) Zie hierover mijn rede “Om niet te delen in haar zonden. Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de “vrijheit hunder constitutien”, in Vivat academia 2007 nr. 137, p. 139-165, ook op http://www.storme.be/omniettedeleninhaarzonden.htmlb; in het bijzonder in verband met de Brabanntse (en Vlaamse) omwenteling van 1789: Geert VAN DEN BOSSCHE, Enlightend Innovation and the Ancient Constitution. The intellectual justifications of Revolution in Brabant (1787-1790), Koninklijke Vlaamse Academie W.K. Brussel 2001; voor Engeland J.G.A. POCOCK, The Ancient Constituton and Feudal Law, Cambridge University Press 1957.

(3)In Maryland v. Craig, 27 juni 1990 (http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-478.ZS.html). Zie ook de bespreking van deze visie door R. VAN CAENEGEM, Historical considerations on judicial review and federalism in the United States of America, with special reference to England and the Dutch Republic, Koninklijke Vlaamse Academie van België voor Wetenschappen en Kunsten, Brussel 2003, p. 19.

(dit is het slot van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)