Bedenkingen bij de plaats van het internationaal publiekrecht in de Belgische rechtsorde

Het Belgische recht wordt vandaag gekenmerkt door de omzeggens volledige afwezigheid van enige dam tegen het binnenstromen van internationaal publiekrecht; de sluizen staan open.

A. Overdraagbaarheid van bevoegdheden

1. Ten eerste heeft de Belgische grondwet de meeste verregaande bepaling inzake overdraagbaarheid van elke bevoegdheid of onderdeel van de soevereiniteit aan internationale organisaties. Deze bepaling, in de huidige nummering van de Grondwet art. 34, werd ingevoerd in 1970, vele jaren na de ratificatie van de Europese Verdragen in 1957. De overdracht van bevoegdheden aan de Europese Gemeenschappen was tot 1970 duidelijk ongrondwettig, maar weinigen schenen een probleem te maken van deze terzijdestelling van de Grondwet. Vandaag zijn er geen grondwettelijke belemmeringen meer voor de uitverkoop van nationale bevoegdheden; er is niets vergelijkbaars met de strikte vereisten die daarvoor gelden in de Grondwetten van de meeste andere Europese lidstaten, en waarbij omzeggens steeds een wijziging van de grondwet vereist is vooraleer een nieuw Europees Verdrag kan worden geratificeerd. Sommige lidstaten hebben verder ook onwijzigbare bepalingen in hun Grondwet - zo bv. art. 79 van de Duitse Grondwet, dat het onmogelijk maakt om de democratische en federale vorm van de Duitse staat te veranderen. Volgens het Duitse Bundesverfassungsgericht houdt dit in dat het zwaartepunt van de politieke macht bij de Duitse natiestaat moet blijven (de demos van de Duitse grondwet is de Duitse en geen onbestaande Europese demos) (BVerfG 12 oktober 1993, BVerfGE 89, 55 = http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv089155.html). Een dergelijke waarborg van de demo-cratie is geheel afwezig in de Belgische grondwet.

2. In beginsel is er nog deze beperking, dat een overdracht van bevoegdheden aan een internationale organisatie niet de bevoegdheid kan omvatten om in te gaan tegen (andere) uitdrukkelijke bepalingen van de Grondwet zelf. Nochtans is ook dit geschonden geweest in het verleden. Toen het Verdrag van Maastricht werd gesloten in 1992, dat voorzag in kiesrechten voor burgers van andere Europese lidstaten bij de lokale verkiezingen, stelde de Raad van State (afdeling wetgeving) - terecht - dat het verdrag niet kon worden geratificeerd tenzij vooraf de Belgische grondwetsbepaling zou worden gewijzigd die het kiesrecht voor alle verkiezingen voorbehield aan Belgische staatsburgers (R.v.St., Advies van 6 mei 1992, Parl. Stukken Kamer 1991-92, nr. 482/1, p. 69-72). Regering en parlement stoorden er zich niet aan en het Verdrag werd geratificeerd zonder grondwetswijziging. Wanneer later de Europese Richtlijn inzake kiesrechten diende te worden omgezet, zette de regering-Dehaene het parlement onder zware druk om de Grondwet te wijzigen aangezien dit "noodzakelijk was om onze internationale verplichtingen na te leven".

B. Rechtstreekse werking en voorrang van internationaal publiekrecht

3. Vervolgens is het ook zo dat de Belgische rechtbanken, daarin gevolgd door de meerderheid van de rechtsleer en de politici, aan elke regel van internationaal (publiek)recht met rechtstreekse werking voorrang geven boven het Belgische recht. Deze voorrang van het volkenrecht over het nationale recht wordt door de meeste auteurs zelfs evident gevonden en gezien als een traditioneel kenmerk van het Belgische recht, hoewel het dat niet is. Het is m.i. in tegendeel een "invented tradition".

Dit vraagstuk moet aan de hand van twee vragen ontleed worden. De eerste vraag is onder welke voorwaarden regels van internationaal recht deel uitmaken van het interne recht, de tweede of ze voorrang hebben op het (andere) nationaal recht.

4. Wat de eerste vraag betreft, lijkt het Belgische recht er vandaag van uit te gaan dat alle regels van internationaal publiekrecht die België verbinden ook deel uitmaken van het interne recht - de zogenaamde monistische leer, als onderscheiden van de dualistische leer die door de meeste andere landen wordt aangehangen. M.i. is dit monisme ten dele het gevolg van een misverstand. Het standaardarrest dat men meestal ten gronde legt aan de aanvaarding van het internationaal recht als deel van het interne recht is het arrest-Drecoll van Hof van cassatie d.d. 25 januari 1906, dat het volgende stelde:

Attendu qu’à des degrés divers le Droit des Gens forme partie du Droit respectif des Nations;
Que ce principe est si vrai que Blackstone déclarait que la Loi des Nations, c’est-à-dire le Droit des Gens, quand il s’élève une question qui est de son ressort, doit, en Angleterre, être adopté dans toute sa plénitude par la loi commune et être regardé comme faisant partie de la loi du pays;
Que, de même, aux Etats-Unis le droit des Gens est considéré comme formant partie intégrante de la loi du pays, ainsi que l’attestaient déjà Thomas Jefferson et Daniel Webster, qui tous deux ont rempli des fonctions de secrétaire d’Etat;
Que la Cour suprême y a placé le droit des gens coutumier au même rang que le droit des gens conventionnel, et a proclamé que les Cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national;
Attendu que ce principe est également vrai en Belgique.

In dit arrest wordt het beginsel dat internationaal recht deel uitmaakt van het interne recht gemotiveerd met een verwijzing naar het Engelse en Amerikaanse recht. Maar deze beide rechtsstelsels zijn uitgesproken dualistisch en helemaal niet monistisch betreffende het grootste deel van wat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen ! Het is dus duidelijk dat het begrip internationaal recht als deel van het interne recht in 1906 helemaal niet het domein omvatte dat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen. Wat begrepen werd als internationaal recht, dat deel uitmaakte van het nationale recht, was niet een ander niveau van rechtsregels dan die van het overige nationale recht, maar een stel rechtsregels die andere vragen betroffen dan die van het andere nationale recht. Enkel in die zin maakte het internationaal recht in Engeland en de VS deel uit van het interen recht (en dan nog was de verwijzing naar Blackstone fout : In zijn Commentaries schreef Blackstone immers over de 1709 Act of Queen Anne (7 Anne cap. 12) betreffende immuniteit van buitenlandse diplomaten dat “In consequence of this statute thus declaring and enforcing the law of nations, these privileges are now held to be part of the law of the land”, wat duidelijk betekent dat het eerst door de invoering ervan bij statute was dat die privilegies deel zijn gaan uitmaken van het interne recht (vgl. E.R. ADAIR, “The law of nations and the common law of England. A study of 7 Anne cap. 12”, 2. Cambridge Historical Journal 1928, p. 290 v.). Het is wel correct dat Lord Mansfield de tegenovergestelde mening was toegedaan, nl. dat the law of nations ook zonder incorporatie deel uitmaakte van het Engelse recht, met name in in Triquet v. Bath (1764) 3 Burr. 1478).

Het arrest van 1906 begreep internationaal recht in de zin van het Romeinsrechtelijke concept van ius gentium, als de rechtstak die zich bezighoudt met het recht inzake vreemdelingen, diplomaten e.d.m. en met de relaties tussen staten in het internationale verkeer (maar zeker niet met mensenrechten !). In zoverre deze materies niet geregeld werden door nationale wetten of geratificeerde verdragen, werden ze beheerst door een transnationaal gewoonterecht, het in de loop der eeuwen voor deze vragen ontwikkelde ius gentium. Het gebied van het "internationaal recht" in het arrest van 1906 omvatte veeleer internationaal privaatrecht dan wat nu internationaal publiekrecht wordt genoemd. En de idee dat deze gewoonterechtelijke regels voorrang zouden hebben boven nationale wetten was manifest niet aanvaard.

Anders dan in het Engelse en Amerikaanse recht heeft in het Belgische recht in de loop van de twintigste eeuw echter een monistische opvatting de bovenhand gekregen. Ingevolge die leer maakt elke regel die België verbindt in de interstatelijke rechtsorde deel uit van het interen recht en heeft deze rechtstreekse werking onder dezelfde voorwaarden als andere nationale wettelijke of grondwettelijke bepalingen, d.i. wanneer de bewoordingen voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn om toepasbaar te zijn in een concreet geschil voor de nationale rechter zonder verdere implementatiemaatregelen.

5. Het tweede punt, namelijk de voorrang van regels van internationale oorsprong boven regels van nationale oorsprong, is nog veel meer een relatief recente ontwikkeling. Nog in 1966 besliste het Hof van cassatie betreffende gewoonterechtelijke regels van volkenrecht (dus niet betreffende een geratificeerd verdrag) in dezelfde zin als de Engelse en Amerikaanse rechtspraak:

Attendu que quelque éventuelle contradiction entre le droit interne (...) et les principes coutumiers du droit international public (...) qui gouvernent les relations entre Etats, encore serait-il que ces derniers principes ne sauraient faire échec à l’application du premier (Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966 I, 1211.)

Vgl. voor het Engelse recht Lord Atkin in Chung Chi Cheung v. The King, (1937) AC 160 op p. 168, in 33. The American Journal of International Law 1939, (376) 378:

“international law has no validity save in so far as its principles are accepted and adopted by our own domestic law. (…)The courts acknowledge the existence of a body of rules which nations accept among themselves. On any judicial issue, the seek to ascertain what the relevant rule is, and having found it, they will treat it as incorporated into the domestic law, so far as it is not inconsistent with rules enacted by statutes or finally declared by their tribunals”.

Het is duidelijk dat gewoonterechtelijke regels van volkenrecht waarover het hier gaat gezien werden als subsidiaire regels, d.i. regels die toepassing vonden zolang er geen nationale regeling gold krachtens een wet of een andere nationale rechtsbron van vergelijkbare rang. Zij golden dus slechts praeter legem en zeker niet contra legem.

6. Op 27 mei 1971 velde het Hof van cassatie het beruchte arrest in de zaak Fromagerie Franco-Suisse Le Ski betreffende een conflict tussen het Europees Gemeenschapsrecht en een latere nationale wet (“smeltkaasarrest”, Arr Cass 1971, 959, concl. Procureur-Generaal W. Ganshof Van Der Meersch = Pas. 1971 I, 886. In overeenstemming met de leer van het Gemeenschapsrecht en gegeven de wijziging van de Grondwet in 1970, was de beslissing dat het Gemeenschapsrecht voorrang had boven niet alleen een eerdere maar ook een latere nationale wet, correct.

Doorgaans leest men in dit arrest evenwel ook een erkenning van een algemene voorrang van de "internationale rechtsorde" op het nationale recht. Deze radicale en verreikende interpretatie volgt m.i. niet uit dat arrest, maar is wel de heersende leer vandaag. Wel kan men met zekerheid stellen dat het arrest ook de voorrang van door België geratificeerde verdragen boven de nationale wet impliceert.

Deze stelling is (a) minder onschuldig is dan ze lijkt, en (b) bovendien des te merkwaardiger omdat het Hof van cassatie nooit de toetsing door de (gewone) rechter van wetten aan de grondwet heeft aanvaard.

7. ad a) Volgens Prof. Paul Vermeulen (hoogleraar staatsrecht VUB en later Eerste Voorzitter van de Raad van State) was het arrest ingegeven door de wens van het Franstalige establishment om de Belgische taalwetten te kunnen toetsen aan volkenrechtelijke regels en op die manier mogelijks terzijde te schuiven (zie o.m. zijn tussenkomst in Actualité du contrôle juridictionnel des lois, journées juridiques Jean Dabin, Faculté de droit UCL, Larcier Brussel 1973, p. (554 v.) 555 en 557 v.) en meer algemeen om een instantie te hebben die zich boven de Vlaamse meerderheid in het Belgische Parlement kon plaatsen. Weliswaar had men in “Straatsburg” niet veel binnengehaald (het arrest van het EHRM van 23 juli 1968 in de “Belgische taalzaak” liet de taalwetten omzeggens helemaal heel; men bekwam enkel de zeer beperkte “liberté du père de famille”. Zie http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699959&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 of Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 6), maar daar kon een rechtstreekse werking van het internationaal recht zoals geïnterpreteerd door Belgische (cassatie)rechters misschien wel aan verhelpen. Zou het werkelijk toeval zijn dat het arrest van 1971 er kwam kort nadat de grondwetswijziging van 1970 de taalgrens had ingeschreven in de Grondwet, zodat alvast de taalwetten niet meer op basis van een grondwettigheidstoetsing konden worden terzijde geschoven ?
Ten aanzien van de grondwet is de Franstalige houding minder eenduidig: enerzijds stond de Grondwet een Franstalige interpretatie in de weg doordat de grondwetswijziging van 1970 duidelijke de indeling van het land in drie eentalige taalgebieden en één tweetalig gebied had bevestigd. Anderzijds hadden de Franstaligen in “Straatsburg” ook niet veel binnengehaald. Minstens sommige Franstalige academici streefden vanaf 1971 naar een grondwettigheidstoetsing door het minstens toen nog sterk Franstalig georiënteerde Hof van cassatie, en verwierpen de wettelijke regeling van 1971 die de bevoegdheidsonflicten aan de Raad van State toevertrouwde (die vanuit Franstalig oogpunt niet voldoende betrouwbaar werd geacht, wat overigens tot op vandaag het geval is met weerkerende scheldpartijen tegen de “chambre flamingante” van de Raad van State). In die lijn pleitte ook procureur-generaal Ganshof van der Meersch in 1973 voor grondwettigheidstoetsing door de gewone rechter (en dus uiteindelijk door het Hof van cassatie) (Concl. Ganshof van der Meersch voor het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, Arr. 1974, 969 = , R.W. 1974-75, 77). De wet die de bevoegdheidsconflicten aan de Raad van State toevertrouwde werd nooit uitgevoerd en in 1984 werd een apart Arbitragehof, paritair en zonder taalkamers, opgericht. Sinds de inwerkingtreding van dit paritaire Grondwettelijk Hof werd voor de Franstalige agenda de voorrang van het internationaal recht (of wat daaronder wordt verstaan) weer een prioriteit.

8 ad b) De grondwettigheidstoetsing is steeds verworpen geweest sedert een eerste arrest van Cass. 23 juli 1849, Pasicrisie 1849, I p. 443. Mijn ervaring als advocaat leert me dat minstens een deel van de rechterlijke macht “niet houdt van de Grondwet”, en zeker het Hof van cassatie niet. Dit is manifest het geval sinds de grondwettigheidstoetsing ingevolge een grondwetswijziging werd ingevoerd, maar daarbij werd toevertrouwd aan een nieuw Hof, het Grondwettelijk Hof (eerst Arbitragehof genoemd). Het Hof van cassatie heeft sindsdien talloze excuses uitgevonden om in strijd met zijn wettelijke verplichting toch maar geen prejudiciële vragen te stellen aan dat Grondwettelijk Hof of zelfs het gezag van gewijsde van arresten van dat Hof naast zich neer te leggen (bv. in het arrest van 20 december 2007, RW, 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited”).

9. Rechtsvergelijkend bekeken hebben zeer weinige landen hun soevereiniteit zo verregaand opgegeven als België. Vele landen aanvaarden weliswaar de voorrang van geratificeerde internationale verdragen boven nationale wetten. Sommige aanvaarden ook de voorrang van "algemeen erkende beginselen van volkenrecht" voor nationale wetten (bv. art. 25 van het Duitse Grundgesetz; vgl. ook art. 190 van de Zwitserse federale grondwet). Zeer weinige landen echter aanvaarden de voorrang van gelijk welke gewoonterechtelijke regel van volkenrecht boven het nationale recht, laat staan van allerlei betwiste interpretaties van volkenrechtelijke beginselen door comités van vanuit democratisch oogpunt erg betwistbaar allooi (zoals bv. het Comité voor Uitbanning van Rassendiscriminatie).

C. Onrechtstreekse werking

10. Ten derde maken zelfs volkenrechtelijke regels zonder rechtstreekse werking in zekere zin deel uit van het Belgische interne recht. Zij mogen en moeten namelijk worden gebruikt bij de uitlegging van het nationale recht. Zo werden bv. normen en verslagen van de Wereldgezondheidsorganisatie meermaals gebruikt om de Belgische wetgeving uit te leggen (Bv. Cass. 1 oktober 1997, Arr 1997, 378; R.v.St. 10 juli 2002, nr. 109.145, Bourdeaud’hui e.a.; R.v.St. 25 October 2001, nr. 100.331, Coghe; R.v.St. 17 September 1999, nr. 82.291, Mutualité libérale Centre-Charleroi-Mons).

11. Opmerkelijk is ook de wijze waarop het Grondwettelijk Hof verwijst naar regels van volkenrecht, aangezien dit Hof geen bevoegdheid heeft om de conformiteit van wetten met het volkenrecht te toetsen, maar enkel de bevoegdheid om ze aan de Grondwet te toetsen. Desalniettemin gebruikt het Hof regels van volkenrecht als middel voor de uitlegging van de nationale grondwet telkens wanneer de grondwettelijke regel in wezen dezelfde is of over hetzelfde handelt als de volkenrechtelijke. In de praktijk gaat het dan met name om regels over fundamentele rechten en vrijheden in internationale regelingen zoals het EVRM
en de VN-Conventie over burgerlijke en politieke rechten.

D. Voorrang boven de Grondwet?

12. De positie van het Hof van cassatie is zelfs nog extremer: volgens dat Hof zou het volkenrecht, minstens de mensenrechtenverdragen, zelfs voorrang hebben boven de Grondwet. De Grondwet is aldus in België niet meer "the supreme law of the land". De Belgische grondwetgevende macht heeft aldus de controle over het eigen rechtssysteem verloren - wat vanuit democratisch perspectief bijzonder problematisch is.

Het Grondwettelijk Hof anderzijds heeft terecht geoordeeld dat het bevoegd is om de grondwettigheid te toetsen van wetten die internationale verdragen ratificeren (Bv. Grondwettelijk Hof nr. 26/91 van 16 oktober 1991, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1991/1991-026n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 12/94 van 3 februari 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-012n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 33/94 van 26 april 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-033n.pdf). Dit impliceert logisch gezien ook de voorrang van de Grondwet boven dergelijke verdragen. Het Hof probeert doorgaans wel een verzoenende interpretatie, door waar mogelijk een interpretatie te geven die geen conflict veroorzaakt tussen de Grondwet en internationaalrechtelijke verplichtingen, maar kiest waar nodig toch – en terecht - voor de voorrang van de Grondwet (Met name in arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008 inzake de inperking van het beroepsgeheim van de advocaat door in uitvoering van Europese richtlijnen uitgevaardigde witwaswetgeving, zie http://grondwettelijkhof.be/public/n/2008/2008-010n.pdf).

13. Bij Bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft de wetgever evenwel de grondwettigheidstoetsing door het Grondwettelijk Hof ingeperkt door elke toetsing door middel van een prejudiciële procedure van de wetten tot ratificatie van de Europese Verdragen en het EVRM onmogelijk te maken (en dus voor de reeds bestaande verdragen elke toetsing onmogelijk te maken) en voor toekomstige verdragen deze te beperken tot een abstracte toetsing gevorderd door een belanghebbende binnen 60 dagen na de afkondiging. Indien Europese instellingen een Europees Verdrag "evolutief" interpreteren, door het buiten de grenzen van de oorspronkelijke bedoelingen en bewoordingen (original intent) van de verdragsluitende staten uit te rekken, en er een draagwijdte aan geven die strijdig is met de Belgische grondwet, dan bestaat daartegen geen remedie meer in het Belgische rechtssysteem (Een manifest voorbeeld van zo'n evolutieve interpretatie is het arrest-Marckx van het EHRM d.d. 1 juni 1979, waarbij traditionele familierechtelijke regels strijdig werden verklaard met het EVRM, hoewel dit zonder twijfel de original intent van de verdragspartijen te buiten ging).

Volgens art. 26 §2 van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof van 6 januari 1989 is het Hof van cassatie in andere gevallen wel verplicht om de procedure op te schorten en een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof betreffende de grondwettigheid van een wet, wanneer die vraag wordt opgeworpen. Het Hof van cassatie gebruikt alle mogelijke trucs om deze verplichting te ontduiken. Zo werd in enkele recente arresten als excuus gebruikt dat het EVRM voorrang heeft boven de grondwet; het Hof van cassatie besliste dat naar zijn oordeel de betwiste wetsbepaling (een inperking van de vrijheid van meningsuiting) niet strijdig was met het EVRM en dat het om die reden geen vraag moest stellen aan het Grondwettelijk Hof over de verenigbaarheid van die inperking met de Grondwet (Cass. 9 november 2004, @ http://www.cass.be = http://www.droit.fundp.ac.be/cours/pen/cassvzw.pdf = http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=45&select_page=38. Zie met name de kritische bedenkingen van F. MEERSSCHAUT, "De ondraaglijke lichtheid van de Grondwet", noot onder Cass 9 november 2004, TBP 2005, 49 v. (waarin hij terecht pleit voor de invoering van een grondwettigheidsklacht of Verfassungsbeschwerde zoals die in onder meer Duitsland en Spanje bestaat, en waarmee tegen arresten van het onwillige Hof van cassatie beroep zou kunnen worden aangetekend bij het Grondwettelijk Hof); Hugo LOEVESTEIN, ‘t Pallieterke november 2004; F. KEULENEER, “De Enron-constructie van Cassatie”, Juristenkrant 2004 nr. 99, p. 2-3. Kritisch ook, met name w.b. de onterechte weigering prejudiciële vragen te stellen aan het Arbitragehof: B. GORS, “Une cause de refus de renvoi prejudicial: la primauté de la convention européenne sur la constitution”, Rev.B.Dr.Const. 2005, 507 v.; onrechtstreekse kritiek op dit laatste punt ook bij P. VAN ORSHOVEN, “Wie beoordeelt de schending van internationale mensenrechtenverdragen door de wetgevende macht?”, RW 2007-2008, 878. Vgl. ook nog over het door cassatie intact gelaten arrest a quo van 21 april 2004 F. KEULENEER, “Pseudo-rechtspraak baart juridische draak”, Tertio nr. 220, p. 3, http://www.tertio.be/archief/2004/T220/T220-bi1.htm).

Op deze wijze worden de grondwettelijke vrijheden uitgehold en de vaak verdergaande interpretatie ervan door het grondwettelijk Hof omzeild. In 4 arresten van 7 oktober 2008 werd zo bv. een prejudiciële vraag tot toetsing aan art. 150 van de grondwet (recht op een jury bij politiek misdrijf) verworpen met het argument dat de vraag uitging van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk een ruimere definitie van politiek misdrijf dan diegene die het hof van cassatie zelf hanteert. Met andere woorden: het Hof van cassatie eigent zich de bevoegdheid toe zelf te beslissen wat de juiste interpretatie van de Grondwet is en op grond daarvan te weigeren een prejudiciële vraag te stellen die van een ruimere rechtsbescherming uitgaat ...

E. Commentaar en conclusies

14. In de tweede helft van de 20e eeuw werd het volkenrecht een dominante rechtsbron in België. Zegt ook dat niet iets over het bestaan of niet-bestaan van een nationale traditie ? Zeker ook, maar het zegt ons vooral veel over de interne machtsstrijd binnen het nationale rechtssysteem.

15. Wat het eerste betreft, kan erop gewezen worden dat de afwezigheid van een Belgische nationale identiteit door sommigen in België gecultiveerd wordt als een specifiek Belgische nationale identiteit (Dit cultiveren vinden we zeer expliciet bij sommige kunstenaars, die een Belgische identiteit cultiveren omdat het geen nationale identiteit is of zou zijn. Bv. de auteurs ‘Les B@lges’, toneelstuk opgevoerd in het Théâtre national in 2002 (zie http://www.transquinquennal.be/article.php3?id_article=37), of de auteur D. LESAGE, Onzuivere gedachten, Antwerpen 1996, i.h.b. p. 28 (voor kritiek, zie P. DE GRAEVE, ‘Een mond vol onzuiverheid, de schepping volgens Dieter Lesage’, in De brakke hond, 2002, nr. 74, ook @ http://www.brakkehond.be/74/graev1.html).

Zo ook zou men kunnen zeggen dat omwille van het ontbreken of weggevallen zijn van een nationale Belgische identiteit en het uiteenvallen van het land, ook in het recht internationalisme gecultiveerd wordt als (Belgische) nationaliteit. Het kan natuurlijk ook de kwade trouw verraden van diegene die de machtsverschuiving naar de deelstaten betreuren en de nieuwe autonomie van die opkomende deelstaten proberen te ondermijnen door een verregaande voorrang van het internationaal recht in te voeren (Aldus verklaarde de Waalse socialiste Anne-Marie Lizin (2003-2007 voorzitter van de federale Senaat) in 1991, toen ze Staatsecretaris voor Europese Zaken was, dat dankzij Europa de Vlamingen opnieuw de rechtsposities zouden verliezen die ze in en op België hadden weten te veroveren). Want al is België zeker geen modelstaat inzake de naleving van de internationale verbintenissen die men is aangegaan, er is zeker een establishment dat het imago wil scheppen van een echt post-nationaal land. De realiteit achter de schermen is minder prozaïsch; het gaat veeleer om een strijd om het behoud van de macht met andere middelen.

16. Kijken we naar de toepassing van het volkenrecht, dan moeten we vaststellen dat ondanks de grote theorieën, het toch niet zo vaak gebeurt dat wetten strijdig worden verklaard met het volkenrecht (andere dan het Europees gemeenschapsrecht welteverstaan). In de recente rechtspraak van het Hof van cassatie dient het volkenrecht zelfs als alibi om ongrondwettige wetten toe te passen en grondwettelijke waarborgen naast zich neer te leggen.

Op het gebied van de fundamentele vrijheden is de Belgische Grondwet (zeker de oorspronkelijke van 1831) immers meermaals een stuk radicaler geformuleerd dan het volkenrecht (Bv. door de waarborg van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven, de getrapte aansprakelijkheidsregel voor publicaties, het censuurverbod, het verbod op verbeurdverklaring, enz. De waarborg van de jury werd vooreerst door de rechtspraak uitgehold (bv. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden) en vervolgens door het parlement middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven "die door racisme of xenofobie ingegeven zijn", een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen)

Grondwettelijk gewaarborgde rechten en vrijheden - in het bijzonder vrijheden zoals de vrijheid van drukpers en meer algemeen van meningsuiting - worden afgezwakt door ze te lezen "in het licht van" zwakkere internationale standaards. Dit geldt in het bijzonder voor de bescherming van de vrije meningsuiting en de eigendom, die beiden duidelijk beter beschermd zijn in de Belgische grondwet dan in het volkenrecht (waarin de vandaag dominante opvattingen allerlei beperkingen op de vrije meningsuiting toelaten en, erger, zelfs beperkingen aan die vrijheid verplicht stellen onder het mom van racismebestrijding en vergelijkbare ideologieën). Het Grondwettelijk Hof, wiens bevoegdheid enkele jaren gelden werd verruimd, heeft daartegen al minstens op één vlak (naast het reeds genoemde arrest over het beroepsgeheim) de striktere grondwettelijke waarborgen gehandhaafd, met name door het grondwettelijk verbod van elke voorafgaande censuur op gedrukte uitingen voor de publicatie ervan hoog te houden (Grondwettelijk Hof nr. 157/2004 van 6 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2004/2004-157n.pdf), daar waar andere rechtscolleges de grondwettelijke regel op dit punt wel eens uitholden.

17. Vele ontwikkelingen in de recente Belgische rechtspraak op deze gebieden zijn de uitdrukking van een guerre de juges. Het Hof van cassatie, dat voor 1980 herhaaldelijk geweigerd heeft de grondwettigheid van wetten te toetsen (maar merkwaardig genoeg wel bereid was wetten te toetsen aan het volkenrecht), heeft nooit echt aanvaard dat er in 1984 een nieuw Hof werd opgericht waaraan men vragen over de toetsing van wetten aan de grondwet moet voorleggen (prejudicieel). Door het volkenrecht boven de Grondwet te plaatsen, probeert het Hof de suprematie te herwinnen.

(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)